Despre mediere. Câteva considerații critice
Prin art. VI1 din Legea nr. 214/2013 s-au adus modificări importante Legii nr. 192/2006 privind Medierea, modificări cu un impact deosebit asupra activităţii de mediere, dar mai cu seamă asupra activităţii instanţelor de judecată ce vor fi învestite cu soluţionarea litigiilor care, prin efectul legii speciale, sunt supuse obligativităţii efectuării şedinţei de informare privind avantajele medierii.
Având în vedere importanţa pe care a căpătat-o instituţia medierii începând cu data de 1 august 2013, mai exact a şedinţei de informare privind avantajele medierii, în economia procesului civil declanşat sub imperiul noului Cod de procedură civilă, considerăm că se impune o scurtă analiză critică a noilor modificări arătate mai sus precum şi a altor aspecte importante legate de instituţia medierii.
1. Efectuarea procedurii de informare asupra avantajelor medierii de către judecător
Potrivit art. 2 alin. 13 din Legea 192/2006 efectuarea procedurii de informare asupra avantajelor medierii poate fi realizată de către judecător, procuror, consilier juridic, avocat, notar, caz în care aceasta se atestă în scris.
Prin introducerea noului alineat al art. 2 din Legea nr. 192/2006, în opinia noastră, legiuitorul s-a îndepărtat foarte mult de la raţiunea instituţiei medierii şi de la scopul acesteia, acela de a facilita şi promova metode alternative de soluţionare a litigiilor prin posibilitatea recurgerii la o procedură extrajudiciară, care implică instituţii noi, printre care cea mai importantă cea a mediatorului.
Considerăm că, pentru a asigura succesul pe termen mediu şi lung al implementării noilor metode alternative de soluţionare a conflictelor, legislatorul român trebuia să se asigure ca dispoziţiile adoptate în materie vor duce treptat la formarea în rândul justiţiabililor şi nu numai, a unei conştiinţe a medierii şi a soluţionării unor diferende pe căi extrajudiciare.
Apreciem că acest deziderat se poate atinge, în principal, prin promovarea şi consolidarea imaginii profesiunii de mediator, şi prin prezentarea acesteia către justiţiabili ca o instituţie independentă și total diferită de celelalte, şi prin delimitarea clară şi exactă a mediatorului şi a competenţelor acestuia faţă de cele ale judecătorului, procurorului, consilierului juridic, avocatului, sau notarului.
Aşadar, în efortul de promovare şi de particularizare a noii instituţii a mediatorului, era foarte important ca legiuitorul să evite situaţiile în care competenţele şi activitatea mediatorului să poată fi exercitate şi de alţi participanţi judiciari.
Posibilitatea exercitării, chiar în parte, a unor atribuţii ale mediatorilor de către judecători, procurori, avocaţi, sau notari, duce inevitabil la confuzii în rândul justiţiabililor, slăbind în acelaşi timp specificitatea şi trăsăturile particulare ale activităţii mediatorului, acesta pierzându-şi individualitatea sa ca instituţie.
Or, prin introducerea art. 2 alin. 13 din Legea nr. 192/2006, legiutorul a reușit să creeze tocmai această situație de nedorit, competențele mediatorului putând fi confundate cu ușurință de către justițiabili cu cele ale judecătorilor, procurorilor, avocaţilor sau notarilor, ipoteză care compromite din start speranța creării în rândul cetățenilor a unei educații și conștiințe privind medierea.
Mai mult decât atât, considerăm că art. 2 alin. 13 din Legea nr. 192/2006 nu se încadrează nici în scopul declarat al modificărilor legislative şi al raţiunii pentru care a fost introdusă instituţia medierii, respectiv degrevarea instanţelor de judecată, ci, din contră, chiar crează premisele unor sarcini în plus instanţelor, chiar dacă efectuarea procedurii de informare asupra avantajelor medierii este doar o posibilitate lăsată la îndemâna judecătorului.
Pe de altă parte, instituţia medierii are ca temei fundamental încrederea părţilor pe care o acordă mediatorului ales, iar activitatea de mediere presupune cunoştinţe specifice metodelor de negociere şi de soluţionare amiabilă a conflictelor, cunoştinţe pe care judecătorii nu şi le-au aprofundat.
Aşadar, cu toate că judecătorul, procurorul, notarul, avocatul au sau cel puţin se presupune că au temeinice cunoştinţe juridice, totuşi aceştia nu dispun de pregătirea specifică activităţii de mediator, pregătire ce implică cunoaşterea şi stăpânirea unor tehnici de negociere şi comunicare, care nu au nicio legătură cu chestiunile de drept ale litigiului.
În acest context, chiar dacă judecătorul sau ceilalţi participanţi judiciari, nu fac o veritabilă activitate de mediere, nu trebuie totuşi minimalizat rolul şedinţei de informare, care reprezintă de fapt premisa şi punctul de plecare al posibilităţii oricărei medieri.
În aprecierea noastră, tocmai această procedură, a şedinţei de informare cu privire la avantajele medierii, este cea mai importantă în parcursul pe care litigiul dintre părţi urmează să îl aibă în viitor.
Şedinţa de informare este hotărâtoare, întrucât în cadrul ei, cel chemat să efectueze procedura de informare, trebuie să îşi dovedească abilităţile de negociere şi comunicare (şi nu numai, așa cum vom arăta la pct. 4), pentru a convinge părţile să renunţe la modalitatea judiciară de tranşare a litigiului dintre ele şi să aleagă, în schimb, varianta medierii.
Pentru aceste motive, consider că, în ciuda faptului că vor respecta obligaţia impusă de art. 6 din Legea nr. 192/2006 şi vor informa şi îndruma părţile către mediere, instanţele nu îşi vor exercita foarte des dreptul de a efectua ele însele şedinţa de informare cu privire la avantajele medierii în condiţiile art. 2 alin. 13 din Legea nr. 192/2006.
În orice caz, chiar dacă instanţa va proceda la efectuarea şedinţei de informare cu privire la avantajele medierii, acest demers va fi unul formal, lipsit de substanţă şi de utilitatea în vederea căreia a fost instituită această procedură, devenind o simplă metodă formalistă de a suplini lipsa certificatului sau procesului-verbal de informare.
2. Obligaţia prevăzută de art. 6 din Legea nr. 192/2006
Potrivit art. 6 din Legea nr. 192/2006, instanţa este obligată să informeze părţile asupra posibilităţii şi a avantajelor folosirii procedurii medierii şi să le îndrume să recurgă la această cale pentru soluţionarea conflictelor dintre ele.
La prima vedere, am fi tentaţi să credem că, în virtutea acestui articol, instanţa ar avea obligaţia de a efectua şedinţa de informare cu privire la avantajele medierii, sau că, în orice caz, această dispoziţie intră în contradicţie flagrantă cu art. 2 alin. 13 din Legea nr. 192/2006.
Pentru rezolvarea acestei aparente probleme, este important să distingem între obligaţia generală prevăzută în sarcina instanţelor prin art. 6 alin. 1 din Legea nr. 192/2006 şi posibilitatea pe care o recunoaşte art. 2 alin. 13 din Legea nr. 192/2006 judecătorului de a efectua el însuşi procedura de informare asupra avantajelor medierii într-o anumită cauză.
Într-adevăr, din redactarea art. 2 alin. 13 din Legea nr. 192/2006 reiese că nu există pentru judecător obligaţia de a efectua procedura de informare asupra avantajelor medierii într-o anumită cauză, ci exisă doar o facultate, o posibilitate în acest sens.
Pe de altă parte, potrivit art. 6 din Legea nr. 192/2006, instanţa este obligată să informeze părţile asupra posibilităţii şi a avantajelor folosirii procedurii medierii şi să le îndrume să recurgă la această cale pentru soluţionarea conflictelor dintre ele.
Aşa cum s-a mai arătat[1], respectarea obligaţiei prevăzută de art. 6 din Legea nr. 192/2006 se mărgineşte doar la oferirea unor informaţii generale asupra posibilităţii şi avantajelor instituţiei medierii şi la îndrumarea către un mediator şi soluţia medierii, fără a se face referiri concrete, de ordin particular, specifice cauzei dintre părţi.
Astfel, se poate observa că îndeplinirea acestei obligaţii, este doar o manifestare generală a principiului rolului activ al instanţei în soluţionarea pe cale amiabilă a litigiilor şi nu poate fi în nici un caz echivalată cu procedura şi şedinţa de informare prevăzută de art. 2 şi 601, 602 din Legea nr. 192/2006.
Într-adevăr, şedinţa de informare prevăzută de dispoziţiile menţionate, reprezintă mai mult decât o prezentare generală a avantajelor medierii ca instituție, obligaţie impusă în sarcina instanţelor de art. 6 din Legea nr. 192/20006, întrucât o veritabilă şedinţă de informare cu privire la avantajele medierii într-o anumită cauză trebuie să se facă în mod aplicat şi ţinând cont de circumstanţele concrete ale pricinii, pentru a se putea identifica o soluţie de maximă eficienţă pentru ambele părţi.
În aceste condiții, rezumând cele expuse, este important să nu confundăm obligația pe care o are instanța de a informa părțile despre posibilitatea rezolvării litigiului dintre ele pe calea medierii, cu facultatea pe care o are judecătorul de a efectua el însuși procedura de informare cu privire la avantajele medierii.
3. Gratuitatea şedinţei de informare
Cu privire dispoziţiile art. 2 alin. 14 din Legea nr. 192/2006, considerăm că aceste dispoziţii constituie încă o evidentă piedică în atingerea scopului iniţial urmărit prin instituirea obligativităţii procedurii de informare cu privire la avantajele medierii. Acest aliniat face practic imposibilă aplicarea dispoziţiilor referitoare la efectuarea procedurii de informare de către mediator.
Într-adevăr, considerăm că este cel puţin nerezonabilă pretenţia legiuitorului ca efectuarea şedinţei de informare de către mediator să se facă absolut gratuit, în condiţiile în care, aşa cum am mai arătat, apreciem că această şedinţă preliminară are o mult mai mare importanţă în economia procedurii medierii decât i se acordă prin Legea nr. 192/2006.
La edictarea dispoziţiilor ce prevăd gratuitatea şedinţei de informare, în mod inexplicabil, legiuitorul a scăpat din vedere că, pe lângă onorariul la care oricum suntem de părere că ar fi îndreptăţit mediatorul, procedura şi şedinţa de informare implică şi alte resurse materiale şi de timp ale mediatorului, inclusiv cheltuieli cu privire la comunicarea invitaţiilor părţilor la şedinţa de informare.
Or, nu se poate susţine cu temeinicie că mediatorul trebuie să facă aceste eforturi în mod gratuit şi că are obligaţia să suporte personal cheltuielile necesare întocmirii şi comunicării actelor şi invitaţiilor către părţi.
Pe de altă parte, aceste dispoziţii anulează practic, de facto, posibilitatea efectuării procedurii de informare privind avantajele medierii de către mediator, având în vedere faptul că potrivit art. 27 alin. 2 din Legea nr. 192/2006 mediatorul are dreptul de a refuza preluarea unui caz.
În aceste condiţii, dispoziţiile art. 2 alin. 14 din Legea nr. 192/2006 vor genera, în privinţa efectuării şedinţei de informare, două situaţii posibile, ambele cu consecinţe negative prin raportare la scopul pentru care instituţia medierii a fost consacrată legislativ.
Astfel, într-o primă ipoteză, mediatorii nu vor respecta dispoziţiile art. 2 alin. 14 din Legea nr. 192/2006 şi vor solicita şi primi, cu orice titlu, anumite sume de bani pentru eliberarea certificatului sau procesului-verbal de informare, situaţie care poate atrage răspunderea, poate chiar penală, a mediatorului.
Iar în cealaltă situaţie posibilă, mediatorii îşi vor exercita dreptul art. 27 alin. 2 din Legea nr. 192/2006 şi vor refuza justiţiabililor efectuarea şedinţei de informare.
Aşa cum arătam, ambele ipoteze nedorite sunt rezultatul dispoziţiilor de instituire a gratuităţii şedinţei de informare efectuată de mediator, iar aplicarea acestui text de lege, în fapt, duce inevitabil la o situaţie cel puţin ciudată, dacă nu chiar paradoxală, în care şedinţa de informare cu privire la avantajele medierii se poate efectua de către oricine (judecător, procuror, notar, avocat, consilier juridic), însă în niciun caz de către mediator.
Desigur că suntem de acord şi cu opinia potrivit căreia obligarea justiţiabililor la cheltuieli suplimentare cu ocazia şedinţei de informare ar reprezenta o oarecare piedică în accesul la justiţie (alături de noile dispoziţii privind taxele judiciare de timbru).
Însă, în aceeaşi măsură, considerăm că legiuitorul putea să găsească o soluţie mai înţeleaptă, care să pună în balanţă dreptul de acces la justiţie şi dreptul mediatorului de a-i fi răsplătită munca. O modalitate posibilă de atingere a acestui deziderat ar fi putut fi propunerea unor taxe fixe, care să nu reprezinte o povară pentru justiţiabil, dar care să acopere măcar cheltuielile mediatorului făcute cu ocazia efectuării şedinţei de informare.
4. În fine, țin să aduc în discuție o chestiune care cu siguranță îmi va aduce antipatia unora dintre mediatori, dar asumându-mi acest aspect, consider totuși că, pentru atingerea scopului pentru care a fost instituită procedura medierii, pe lângă necesarele viitoare modificări legislative, ar fi ideal ca mediatorii să aibă, dacă nu studii juridice, măcar cunoștințe legate de instituțiile fundamentale ale dreptului.
În acest sens, s-ar putea gândi un sistem în virtutea căruia, la cursurile de formare ale mediatorilor, să existe o importantă componentă de teorie a instituțiilor elementare de drept, măcar în materiile în care medierea începe să devină frecvent utilizată (divorț și cereri accesorii, partaj etc.).
Dacă mai devreme recunoșteam importanța pe care metodele de negociere și comunicare ale mediatorului o au chiar în etapa ședinței de informare și constatam lipsa acestor abilități și cunoștințe din arsenalul judecătorului, în aceeași măsură apreciem că suntem obligați să recunoaștem, că în lipsa unor minime cunoștințe juridice ale mediatorului, procedura de mediere poate fi viciată, dacă nu chiar împiedicată, cu tot efortul negociator depus.
Credem că, înșiși mediatorii care nu au cunoștințe de drept, s-au găsit de multe ori în situația delicată de a nu ști să răspundă la unele întrebări legate de drepturile și obligațiile ce revin ambelor părți în litigiul dintre ele, și mai ales, ce se întâmplă dacă nu este aleasă calea medierii și se merge pe varianta procedurii judiciare.
În fond, în opinia noastră, acest lucru se dorește a fi făcut în cadrul ședințelor de informare: ca mediatorii să poată explica părților avantajele medierii prin prisma particularității litigiului dintre ele și să prezinte dezavantajele concrete ale unei proceduri judiciare prin comparație cu o metodă alternativă de soluționare a diferendelor.
Consider că prezentarea avantajelor și dezavantajelor medierii prin raportare la un anumit litigiu concret, făcându-se, practic, o prezentare comparativă a variantelor de proceduri (judiciară și alternativă), nu se poate face exclusiv prin folosirea mijloacelor de negociere și determinare, întrucât din cauza specificității domeniului dreptului, la un moment dat aceste instrumente devin insuficiente.
Astfel, mediatorul ar trebui să fie în măsură să poată explica părților care sunt drepturile și obligațiile lor în cadrul litigiului ivit, consecințele și efectele juridice ale unor posibile acte sau fapte ale părților, șansele de câștig pe care părțile le pot avea într-o procedură clasică judiciară, care ar fi avantajele unei proceduri judiciare (întrucât nu în toate cazurile mediarea reprezintă soluția de maximă eficiență juridică), instituțiile de drept care pot contribui la aplanarea conflictului sau la stingerea lui (novația, aducerea de garanții etc.), precum și alte aspecte de drept, pe care mediatorul fără cunoștințe juridice, în ciuda efortului de negociere, nu le poate furniza cu acuratețea necesară.
În acest sens, am convingerea că unii judecători s-au întâlnit cu diferite situații în care instanța nu a putut lua act de acordul de mediere în forma în care a fost depus și nu a putut fi introdus în dispozitivul hotărârii, din cauza clauzelor lacunare și lipsite de orice eficiență juridică și a formulărilor total străine de instituțiile de drept incidente în cauză.
Așadar, fără a nega și a pune în discuție importanţa şi prestigiul altor profesiuni, apreciem totuşi, că, un participant atât de important pe cât se vrea a fi mediatorul în economia justiţiei, nu poate să contribuie la o bună administrare a acesteia şi să informeze părţile cu privire la drepturile şi obligaţiile pe care le au, în condiţiile în care el însuşi nu este capabil să identifice corect din punct de vedere juridic natura şi configuraţia litigiului dintre părţi precum şi drepturile şi obligaţiile acestora.
Rezumând cele expuse, constatăm cu insatisfație că, după aproximativ 7 ani de la adoptarea Legii nr. 192/2006, legiutorul român s-a dovedit incapabil să reglementeze corect și coerent o instituție atât de importantă și de complexă cum este medierea, pentru a o face să fie considerată o procedură benefică pentru justițiabil și administrarea justiției, și nu o piedică în calea accesului la justiție, așa cum este percepută în prezent.
[1] Cristi Danileţ, “De la 1 august 2013 informarea privind medierea e obligatorie”, www.juridice.ro, 01.08.2013
Cosmin Radu MITROI
judecător, Judecătoria Roșiorii de Vede
Sursa:
Juridice.ro
